En esta oportunidad aprovechamos para difundir un muy interesante fallo Coria, Sergio Ariel vs. Sidif S.A. y otro s. Despido ///Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala V, 22/10/2018; -que confirma la sentencia de primera instancia- en el que se pueden apreciar claramente los riesgos que puede traer aparejada la decisión de tercerizar o subcontratar servicios, aunque no hagan a la “actividad normal y especifica propia” de la Empresa si la justicia entiende que la “tercerización” resulta fraudulenta.
Lo interesante es observar cuales fueron los elementos indicados en la sentencia de primera instancia -sobre los que se asienta la de la Cámara- para tener por conformada una relación laboral directa entre el reclamante e YPF y así sostener que la vinculación con las empresas de tecnología era fraudulenta.
Textualmente se sostuvo:
a) considero probado que las tareas que realizaba el actor eran receptadas por YPF S.A.,
b) que recibía órdenes de trabajo de personal dependiente de esta firma,
c) que debía realizar las altas, bajas y modificaciones de clientes de YPF S.A.
d) en el sistema informático de propiedad de esta última,
e) que esta última le proveía los elementos materiales para la realización de sus tareas,
f) que tales tareas eran las normales y necesarias para el funcionamiento de YPF S.A. correspondiente a su Gerencia de Soporte Técnico,
g) que Coria contaba con una dirección de correo electrónico dentro de la estructura de YPF S.A.;
h) que el actor trabajó sin solución de continuidad desde su ingreso 11/01/1999 hasta el despido de fecha 11/1/2013, es decir durante 15 años, registrado en una primera etapa -11/1/1999 al 9/8/2013 por la citada Centro de Formación en Informática- y luego -del 9/8/2011 al 11/1/2013- por la codemandada SIDIF S.A.
Como vemos, varios de los puntos reseñados suelen darse en la mayoría de los casos de tercerización, por lo que desde esta óptica prácticamente cualquier tercerización que se prolongue en el tiempo con el mismo personal podría ser considerada fraudulenta.
Para ser claros, que se disponga que la subcontratación era fraudulenta significa que el vínculo laboral, que ambas sentencias entienden el actor lo mantuvo con YPF, no se encontraba registrado -por más que en los hechos había estado registrado con las empresas de tecnología-. En síntesis, se termina decidiendo que se estaba ante un trabajador en negro, sin su debida registración por su real empleador.
Ahora bien, ¿qué consecuencias económicas tiene en los hechos de que la vinculación sea considerada fraudulenta y que al actor entonces se lo tenga por un empleado en relación de dependencia con YPF y no para con quien se encontraba registrado?
En el caso de autos, como el actor consintió el despido dispuesto por la empresa de tecnología, no se invocó la ley 24013 que hubiera dado lugar a mayores indemnizaciones, sino que se reclamó directamente el artículo 1 de la ley 25323 que DUPLICA la indemnización por antigüedad debido a estar ante una relación laboral “deficientemente” registrada.
Por otro lado, si bien en este caso se rechazó el reclamo por diferencias salariales el mismo viene dado por un error en el convenio invocado por el reclamante -pidió la aplicación del convenio ce comercio cuando no es de aplicación para YPF- pero de haberse realizado el reclamo correcto las diferencias sin duda alguna hubieran prosperado. Y en este aspecto es de destacar que el dependiente podría ser acreedor a las diferencias de los dos últimos años, o sea por el lapso de la prescripción.
No surge de la sentencia si se reclamó el certificado de trabajo, pero de haberse reclamado con toda seguridad YPF al no ser quien tenía registrado al dependiente no lo hubiera entregado, por lo que también podría ser acreedor el trabajador de 3 salarios en concepto de indemnización del artículo 80 LCT.
Pero reitero, lo más gravoso hubiera sido que el actor desconociera el despido dispuesto por la empresa de tecnología por entender que no era su verdadero empleador, y reclamara directamente a YPF la registración del vínculo, En ese caso de negar YPF la registración -que hubiera sido lo más probable- no hubiera correspondido el artículo 1 de la 25.323 sino los artículos 8 y 15 de la 24.013. El primero de estos obliga a pagar una indemnización del 25% de las remuneraciones devengadas mensualmente (o sea remuneración mensual / 4 x cantidad de meses desde el inicio de la relación laboral hasta la extinción) y el segundo obliga a pagar una indemnización igual a preaviso integración y antigüedad).
A ello habría que agregar que, en este último supuesto planteado, si YPF no reconocía el vínculo tras la intimación y el actor se daba por despedido de esta última empresa y la misma no le abonaba las indemnizaciones dentro del plazo de ley -cosa que lógicamente hubiera pasado- el articulo 2 de la ley 25323 que establece el pago de una indemnización equivalente al 50% de antigüedad preaviso e integración.
Como se ve las consecuencias económicas de estas sentencias pueden ser catastróficas para una empresa de pequeña o mediana embarradura. Maxime si se tiene en cuenta que al monto resultante deben sumarse los intereses, que a modo del ejemplo los correspondientes al año 2018 rondaron el 60% anual.
Por al momento de tercerizar o subcontratar servicios aconsejamos contar previamente con un correcto asesoramiento a fin de prevenir las contingencias futuras.